“熊猫”走了 “绿能”不在？

无论行政行为是否符合行政裁量基准，都不影响司法机关对行政行为是否构成明显不当的判断。

(67)参见陈清秀：《税法总论》，法律出版社2019年版，第76页。唯有经历体系性整合、碎片化清理的税法体系，才可能真正发挥宪法对整个税法秩序的引领和支配作用。

⑥同理，税法典编纂也将在一定程度上充实空筐结构，并将大大压缩下位规范的作用空间，从而调整各税种法的文本结构与税法规范的层级结构。(18)二是税法典编纂应考虑实现纳税人的发展权，发展权指向优质税源的培育与良性税制的建立，正如2021年中央经济工作会提出的要正确认识和把握资本的特性和行为规律，(19)课税不得影响企业的再生产，应促进资本形成与长期投资，助力企业纾困，应放水养鱼、涵养税源，而非目光短浅、竭泽而渔。从前后结合来看，完善宏观调控的重要前提在于加强经济立法，国家根据加强经济立法的宪法依据，积极推动税法法典化形成与发展，从而为不断完善宏观调控体系、创新宏观调控方式以及提升宏观调控质量等奠定重要的法治基础。我国的税收法律近似于框架法，其仅对税法的核心内容作概括规定，具体内容由下位的法规、规章和税收规范性文件填补，税收规范性文件发挥的作用甚至是决定性的，被称为税收立法格局的空筐结构。具体是《宪法》第15条第2款国家加强经济立法，完善宏观调控，此宪法条款的规范性质属于典型授权性规范。

(45)(三)公民社会整合《宪法》第1条明确国家根本制度是社会主义制度，它揭示了宪法调整社会关系的本质，致力于实现以社会平衡、共同富裕为内核的宪法社会主义原则是其核心功能。(70)税法典编纂是一项艰难复杂长期的系统工程，涉及对已有税收法律的定型化、系统化、体系化，也包含对税法安定性、独立性、自主性等理性追求，更是要求通过设置开放性接口以适应社会关系及其内外环境变化，其中独立性、自主性及开放性对税法典创制、税法学的再发展乃至整个税收法治事业创新发展都尤为关键，这也是中国税法典应彰显的精神气质和时代品格。在行政诉讼中，裁判者是司法机关，基于司法谦抑原则，也是为了避免出现司法凌驾于行政之上的结果出现，司法机关的裁判权限以及对争议行政行为的审查力度反而不及行政复议机关。

如《国家税务总局关于规范税务行政裁量权工作的指导意见》（国税发〔2012〕65号）并未区分不确定法律概念和行政裁量，而是将对不确定法律概念的解释纳入了行政裁量基准的范畴。这种观点也是不能成立的。[31]参见郑雅方：《论行政裁量基准的实质渊源——以行政惯例为例》，载《法制与社会发展》2010年第3期。二是行政规范性文件没被附带审查的情况下，法院具有较大的裁量权，可以引用合法有效的行政规范性文件。

譬如，法律规范可以依人的效力范围划分为普通法和特别法，前者原则上适用于所有人，后者仅适用于特定人群，如商法上的商事买卖。现代行政的复杂性要求增强行政的灵活性作为应对，行政的灵活性不仅体现在对法律结果的选择上，更渗透在结合个案情况对法律构成要件的理解过程中。

这些事物之所以具有法律效力，其根源是来自法律的授予。对于行政机关而言，行政裁量基准通过层级监督和公务员法上的服从义务产生法律效力，这也意味着行政裁量基准并非行政立法，允许行政机关基于个案情况的正义需要脱逸适用行政裁量基准。只有作为行政行为依据的行政规范性文件，才可以根据我国行政诉讼法的规定作为附带审查的对象。行政规范性文件，一直是我国行政法学中讨论较多的问题，但对于行政规范性文件并未形成完全一致的定义，甚至在立法中也没有形成一个完全通用的称谓，如在我国的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第73条中，称之为决定及命令，在《行政复议法》第7条中，称为规定，[36]在《行政诉讼法》第53条中，称为规范性文件，而在国务院办公厅发布的《行政规范性文件制定和管理通知》中，将其称之为行政规范性文件。

[15]在我国，多数学者持类似观点，如周佑勇教授认为，行政裁量主要应当被定为一种效果裁量，并不包括要件裁量。[42]国务院办公厅《行政规范性文件制定和管理通知》将行政规范性文件定义为：是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。执法标准的统一并不意味着不考虑个案因素，也不意味着可以排除在行政处罚明显不当时司法变更权的行使。但是，如果行政裁量基准是要件裁量部分的解释类基准，则往往容易引发争议。

整体而言，我国行政法学界对法律效力的理解过于狭窄，局限于应然层面的法效力，从而认定行政裁量基准不具有法律效力。对于行政相对人而言，行政裁量基准通过行政公开、平等原则、行政自我拘束原则等机制产生法律约束力。

如果过度压缩了裁量权，那么其有效性就会受到严重的限制，这不仅会影响行政管理效率，而且会阻碍实质正义和法治的维护和实现。裁量的基本内涵，在大陆法系和英美法系都获得了充分的讨论，整体而言，在理论界主要存在着两种不同的观点，而核心的分歧点就在于是否承认要件裁量。

无论行政行为是否符合行政裁量基准，都不影响司法机关对行政行为是否构成明显不当的判断。[66]由此，裁量权的行使在行政执法中不可避免，但其滥用必然导致对权利的侵害，对裁量权行使的自我规制显得尤为必要。当适用行政裁量基准会导致行政行为明显不当时，应当不予适用。三是制定行政裁量基准从性质上讲并不是一种准立法的行为，准立法的基本特征是具有普遍约束力，而行政裁量基准并不具备这一特质。[20]在否认要件裁量论者看来，之所以要区分不确定法律概念和行政裁量，根本原因乃是法院对于不确定法律概念和效果裁量的司法审查权限是不同的。虽然在该款中，规章及其他规范性文件都属于法院可以引用的范围，貌似规章和行政规范性文件的地位并无差别，但在实践中，法院对于规章的审查力度很小，因为法院不会因为规章违反宪法而不适用规章，因为法院不能援引和解释宪法。

[12]王天华：《司法实践中的行政裁量基准》，载《中外法学》2018年第4期。从笔者于本文中已经梳理的我国目前有关行政裁量的规章来看，这些有关裁量的规章不能被称之为行政裁量基准。

法院对行政裁量的司法审查是确保法治行政的重要机制，行政裁量基准对法院没有法律拘束力，但经过法院的附带审查，其能够成为认定行政行为合法性的依据。在我国的法律框架范围内，行政机关所制定的公文的性质，存在三种可能，即规章、行政规范性文件和其他公文。

因此，笔者于本文中对行政裁量基准效力的讨论也主要在行政诉讼的语境下展开。[68]为解决行政裁量基准的僵化问题，行政裁量基准的逸脱适用问题也就应运而生。

日照丰裕海鱼粉有限公司与日照市岚山区综合行政执法局行政处罚案，山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214行审字第165号行政裁定书等。关于行政裁量基准的法律属性，比较法上的研究较为一致，大陆法系按照法规命令—行政规则的规范性质体系将行政裁量基准界定为行政规则，英美法系按照立法性规则—非立法性规则的规范性质体系将行政裁量基准界定为非立法性规则。[38]虽说我国理论界和实务界对于行政规范性文件的描述存在着一定的差异，但也有较多的共识。[2]在控制行政裁量权方面，法律对限定裁量权的作用力有限，与其寄希望于通过法律的颁布来规范裁量权，不如寄希望于通过行政规则的制定来规范裁量权。

但从理论上分析，我国的行政裁量基准不应当属于行政规范性文件。内部行政规范性文件直接作用对象为行政机关，但在规范内容上或者直接指向内部行政管理，或者解释不确定法律概念，或者规范裁量权的具体行使，因此其法律效果可能牵涉外部行政相对人。

[35]概而言之，持行政规章说的观点将规范行政裁量基准的文本载体和其自身的规范属性相混同，不当扩容行政裁量基准的外延。[21]但对于效果裁量则不同，行政机关即使在效果裁量上存在着瑕疵，其行为也并不构成违法，即行政行为虽然没有合目的性，或者另一种处理方式可能更好，但均不涉及合法性问题。

[16]承认要件裁量者认为，裁量不仅包括了效果裁量，而且包括了要件裁量。行政裁量基准在特定情况下可以逸脱适用就证明了这一点。

[24]参见王青斌：《论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调》，载《法学评论》2011年第1期。然而，由于具体情形的差异性和多变性，某些特定情况下行政机关可能需要对相关行政规则进行调整或者有选择地适用，以满足特殊实践的需要。[36]但《行政复议法（修订草案）》已将规定改为规范性文件。[26]类似的对不确定法律概念的解释在现行的裁量基准中大量存在，且均获得了法院的认可与支持。

行政裁量基准作为一种内部行政规范性文件，其法律效力不仅体现为对行政机关的拘束力，而且体现为对行政相对人和司法机关的拘束力。但当法院结合具体情形，认为行政行为存在明显不当时，并不会因为行政机关作出的行政行为符合效果裁量基准而改变司法判断。

法的效力是法的基本属性，乃法的各种约束力的统称，是指由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。譬如，在治安管理实践中，立法并未对于卖淫嫖娼的适用进行明确的规定，但长期执法实践已经形成男女分开审查事前是否认识等基于行政惯例形成的裁量规则。

另一方面，我国《公务员法》第59条也明确了公务员不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令。[76]行政规范性文件在法院审查中的权威程度相对较低，法院的审查力度相应较大，即使是合法的规范性文件也可以不被法院引用。